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网络证据保全公证问题研究——基于新时期网络知识产权保护公证实际

 

2019-05-06 15:36:43      编辑:admin_bl

文/黔江公证处 邹美玲
          重庆市公证处  郭真
 
      “产业互联网方兴未艾”,网络知识产权领域呈现蓬勃发展态势,越来越多的权利人开始关注其知识产权的保护。但网络知识产权侵害类型呈现多样化的特点,传统保护手段已无法完全满足相关权利人的需求。公证制度作为一项预防性的、可替代诉讼的准司法制度,在网络中所发挥的证据保全公证功能为新时期权利人提供知识产权保护、预防并减少诉讼提供重要手段。但目前各级公证机构对知识产权保护领域网络证据保全公证的运用还存在思维创新与应对能力不足的窘状,本文基于新时期网络知识产权保护公证视角对网络证据保全的公证实践进行分析研究,并对如何进一步完善网络证据保全公证进行探析,以期为推动公证服务新领域的创新提供借鉴。
      一、网络证据保全公证相关概念的界定
      就概念而言,中国公证协会于2009年发布《办理保全证据公证的指导意见(修订)》,将保证证据公证定义为“是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”
      随着互联网的迅猛发展,中国公证协会于2012年2月出台《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》,意见明确保全互联网电子证据的概念,即“公证机构利用计算机设备和技术,通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。”目前,尚未有权威部门对电子证据与网络证据给出明确界定,但相关司法解释关于电子证据的收集与保全之规定,对网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,侦查机关可以通过提取、固定、复制的方式使其作为刑事证据。因而,来源于互联网的上网记录、网站页面、电子合同、电子交易记录、电子邮件、电子账册等,因其来源是通过互联网进行操作的,因而都被视为网络证据。
      网络证据与一般的证据具有明显的不同,因而网络证据保全公证与一般的证据保全公证也存在较大差异,主要体现在三个方面:一是公证对象的表现形式不同。虽然网络证据的外在表现可以是文字、图片或音频、视频,但与一般证据不同,其作为电子证据实际上是借助一定介质的系列数字的排序组合,因此网络证据保全公证在对证据进行固定时需采取拍照、摄像或截屏等特殊的方式。二是公证对象较容易被删改。网络证据往往都处于开放的网络环境中,通用的二进制编码方式导致网络证据很容易被修改。三是公证对象具有被删改的隐蔽性。网络证据经具备专业知识的技术人员修改后,要发现修改痕迹并恢复到原有状态需要同样具备专业知识的技术人员来进行,一般人通常无法判断或恢复。
      二、互联网金融风险视角下网络证据保全公证的现状
      笔者在“北大法宝”司法案例数据库中以“网络侵权 知识产权”为关键词搜索案例,共找到相关结果1763篇。笔者从搜索得到的法律文书中随机选取裁判文书100个,对网络证据保全公证在网络知识产权侵权案件中的运用现状进行汇总分析,主要呈现以下特点:
    (一)网络证据保全公证的应用范围及比重较高。一是案件地域分布较为广泛。涉及知识产权保护的网络证据保全案件覆盖全国多个省市,经济文化发展水平较高的东部省份较经济文化水平相对落后的西部省份较多,如北京24起、上海17起、广东19起、浙江14起,而重庆2起、湖南3起、广西3起。地域经济文化水平的差异导致网络知识产权保护的网络证据保全公证案件的分布呈现差异化。二是证据保全公证应用比例较高。就随机选取的100份裁判文书来看,除少数文书未提到相关证据外以及通过法院申请证据保全外,其余超过90%以上的裁判文书中对于被告知识产权侵权证据的保全均采用的是网络证据保全公证。如2015年青岛金奥阳光广告有限公司与刘海波等网络侵权责任纠纷上诉案中重庆群岛展览服务有限公司向重庆市九龙坡公证处申请的保全证据得到山东省青岛市中级人民法院的采纳等。互联网环境下对知识产权侵权证据的保全,多数原告都选择具备较高证明力和灵活性的公证保全证据方式。
    (二)网络证据保全公证程序尚不健全。与传统的证据保全方式相比,各省市在网络知识产权保护的网络证据保全公证的具体操作上尚未有统一的程序性规定,暴露出网络证据保全公证程序上存在的诸多问题。就笔者对随机选取的100个裁判文书进行统计情况来看,公证机构之外办理网页保全的2起,使用第三方电脑保全公证5起,申请人进行电脑操作的有4起,公证过程尚不完整的有2起,提取笔录不够完整的有3起,截屏不全面的有3起,说明目前各地网络证据保全公证普遍存在没有严格履行程序进行公证的情况。
    (三)网络证据保全公证作为证据采信比率较高。在笔者随机抽取的100分裁判文书所列举的网络证据保全公证中,有82件直接被法院采信,内容上或形式上存在部分瑕疵的约18件。在这18件中,只有2件网络证据保全公证文书未被法院采信而驳回原告的诉讼请求。相关统计数据表明,虽然目前网络证据保全公证尚存在部分瑕疵,但其采信率依旧较高。与此同时,相关案例如2008年新传在线(北京)信息技术有限公司诉中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷案中,网络证据保全公证过程中因公证操作计算机为当事人自己控制的电脑以及公证取证时所使用移动硬盘清洁性无法保障被最高人民法院驳回诉讼请求的情况,说明虽然目前网络证据保全公证采信率较高,但实际操作过程中也还存在部分问题。
      三、新时期网络知识产权保护公证视角下网络证据保全公证存在的问题分析
      实践中,网络证据保全公证往往因多重因素影响而出现一些这样或那样的问题,主要表现在三个方面:
    (一)网络证据保全公证存在保护缺陷。一是保护的滞后性。现实生活中,往往是网络知识产权纠纷发生后,权利人才会借助网络证据保全公证来对自己的权利进行救济性的保护。就全国各地的实践来看,公证机构尚未形成主动固定知识产权权利的机制,故目前公证在知识产权纠纷的预先性保护方面还存在较大的发展空间。二是保护的不平衡性。从梳理的相关案例来看,目前公证行业能够提供的网络知识产权保护主要集中于商标、著作权等方面,专业性较强的专利权以及其他类型的网络知识产权保护则显得相对较弱。三是保护缺乏独立性。从随机抽取案件来看,网络证据保全公证集中用于辅助司法权对权利人的权利进行保护,与公证机关依法享有并行使证明职能的独立性以及目前网络知识产权侵权案件呈现快速上升的趋势相比,公证作为独立的保护力量还显得非常薄弱。
    (二)网络证据保全公证的证明限制因素较多。一是网络保全公证申请人资格问题。《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等在申请人的资格方面均有相关规定,即申请主体必须与申请公证事项存在利害关系,但均未对“利害关系”作出明确界定,由此导致网络证据保全公证中实施存在疑惑,如律师是否能够作为申请主体。二是网络证据保全公证的地域管辖问题。公证的地域管辖问题也有明确规定,即当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构对相关公证事项具有管辖权,但由于网络往往超越地域限制,网络侵权行为的发生也往往是在异地,因而异地公证在实践中也较为普遍,但这样的公证书的证明力是否能够一直得到法院的认可有待进一步论证。三是网络证据保全的电脑清洁性问题。网络证据保全的公证应当使用公证处的电脑,否则应当对电脑进行清洁性处理,并在公证书及笔录中予以明确说明,若非如此证据不予采信,这就对实践中公证行为的场所、电脑以及移动硬盘等的清洁性提出严格要求,但实践中公证电脑的选择等存在瑕疵的情况大量存在。四是网络证据保全公证的完整性问题。电子证据的形式相较于传统证据的差别较大,因而证据的完整性是电子证据证明力的重要指标。网络知识产权保护公证中所涉及的保全对象往往是动态的影音文件,但公证书往往仅附有相关截图的打印件,这就容易造成网络证据保全公证的瑕疵,影响其作为证据的证明力。
    (三)网络证据保全公证专业人才缺乏。当前我国公证行业传统的办证模式缺陷明显,网络知识产权保护等新的公证类型与办证模式使得目前的公证行业发展状况无法满足经济社会发展需求。在此环境下,要求在网络知识产权保护方面具备一定专业素养的公证员就显得捉襟见肘。从目前各地公证员队伍的人员组成来看,多数是具有法律知识储备的。但随着经济社会的快速发展,单一的法律知识储备已经无法满足公证实践需求,尤其是针对网络知识产权保护方面的网络证据保全公证方面,在具备相关法律知识储备的基础上,还要有计算机、网络知识等方面的储备,公证行业这方面的专业人才严重匮乏。
      四、完善网络证据保全公证的相关建议
      网络证据保全公证存在的问题不仅可能导致合法权利人维权的困难,更会导致公证证据公信力受到质疑,进而影响我国公证制度的发展。在现行法律法规与实践基础上,应当做好以下几个方面:
    (一)完善网络证据保全公证相关制度。一是申请人资格认定制度。鉴于互联网的开放性特征,侵权人往往是不特定的多数人,侵权地域也较为广泛,对网络侵权证据保全仅规定利害关系人不能满足实践需求,因而需要对“利害关系”概念作出明确界定,并在客观公证前提下尽量扩大申请人范围。同时,公证机构应当在受理公证申请前对申请人资格进行审查。二是明晰证据固定方式。为了保证网络证据的完整性,应当根据不同的网络证据类型,制定相应的制度规范,对公证提取固定的方式加以明确,并在公证记录中予以明确。三是清洁性检查的规范。在现有相关制度仍为空白的情况下,对设备的选择、设备的清洁性、专业技术人员的介入等方面建立相应制度规范,将公证程序步骤化,并对公证的操作程序按照规范程序进行编排。
    (二)加强公证队伍及相关平台建设。一是实现公证队伍的专业化。鉴于现代公证对公证员的素质要求,为提高网络证据保全公证的水平,应当建立健全准入机制与定期培训机制,加强对公证人员业务能力的培训,推动公证员逐渐由单一的证明人向复合型的法律人转变,能够在履行公证证明职能的同时,还能够有效运用网络知识为当事人提供服务。二是构建电子数据公证云平台。圉于单一公证机构技术能力的限制,加上当前网络知识侵权层出不穷的状况,建议设立统一的电子公证云平台,由国家统一管理,以第三方力量向社会不间断提供涉及网络证据保全的相关服务,推动网络公证的现代化水平,形成网络证据保全的全方位服务。三是建立专家咨询机制。鉴于法院对公证文书证明力的认定与否,建议建立健全公证专家库,一方面加强对公证机构相关公证文书制作方面的指导,避免出现公证瑕疵,另一方面可以在法官对公证文书的证明力无法作出准确判断时,邀请专家库成员出庭提供专业化意见,确保公证的公信力。
    (三)完善司法对保全公证的采信规则。一是建立公证机构与法院之间的沟通机制。着力解决法院与公证机构之间沟通交流不畅的问题,通过座谈会、书面函件、日常交流等方式,由法院将实践中出现的问题及时反馈给公证机构,公证机构及时解释沟通,让法官全面了解公证中的细节问题,以达到相互学习、拓展思路的效果。二是统一网络证据保全公证效力的认识标准。网络证据保全公证具有高度的技术性和专业性,实践中也没有具体规则来指导对电子数据客观性、合规性和关联性的认定,因而在合理的范围内,尽量统一网络证据保全公证效力的认识标准,对网络证据保全公证的应用具有非常重要的意义。三是尽力维护公证证据的效力。《民事诉讼法》赋予公证较高的法律效力,在具体实践中,相关机构对公证过程中的瑕疵应当慎重对待,若瑕疵构成对证据证明力的损害则应当否定,反之则不宜否定,以维护公证的公信力。
    (四)拓展网络保全公证保护功能。一是公证保护启动时间应当提前。网络知识产权的侵权案件中,权利人往往出现纠纷之后才会意识到寻求公证,此时已经错过取证的最佳时机。如果权利人在纠纷发生前或侵权行为发生的第一时间通过公证将相关证据进行固定,就可以更好地维护权利人的合法权益。二是公证保护方式应当多元化。网络证据保全公证的保护方式比较单一,可以探索法律咨询、法律意见、技术支持等系列公证服务来为权利人提供侵权证据事实固定的整体解决方案,让网络证据保全公证更有说服力。三是公证文书的证明事项应当更深入。在网络证据保全公证过程中,公证员不仅要对保全公证过程的完整性进行有效管理,防止形式要件方面出现局部瑕疵而影响整个证据证明力的问题,还应当注意对公证证据与权利人权利之间存在的关联性等方面予以保全,确保公证书所证明的事项更加充分详实。
 (原创,转载需授权)

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