当前位置: 首页 >  公证百科 > 理论园地

保全证据公证,优势的证据表达!

 

2020-03-24 10:18:35      编辑:admin_bl

文/重庆市公证处  肖顺辉
 
孙宪忠教授在《趋势 洞见 实践:强制执行公证实务研究》一书的序言中写道:公证就是民事法律根据具有公信力的形式,因此它是最佳形式,或者最有效力的形式。我们今天所谈的保全证据公证是公证事项之一,从属于上位概念公证,兼具公证的公信力优势特征,同时它专注于证据的提取、收存、固定、描述和取证过程,因此我们说它是优势的证据表达!
一、保全证据公证的内涵
当代中国社会保全证据公证活动蓬勃兴起,薛凡教授对其总结归纳为“两个范畴的增长”,即公证保全证据案件数量迅猛增长、民事诉讼中经公证保全证据比重大幅增长。我们要解读保全证据公证现象,依据法律人的法律思维,前提条件就是要界定清楚这一法律术语,明晰其内涵和外延。
(一)保全证据公证的定义
在我国现有的法律体系中,并没有相应的法律、法规、规章对“保全证据公证”的定义予以明确界定。目前只有中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第二条对保全证据作出定义,“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动”。法学教授张卫平认为上述定义中用连词“或者”并列了两种不同的行为,而将前者称之为“公证证据保全”行为,后者则是公证机构的证明行为。
保全证据公证概念中涉及一个保全证据过程中操作主体的问题,是公证机构的公证员还是当事人?在实践中,采用哪种形式完全取决于申请人和公证机构协商后认为哪种方式更合适取证。如果是公证员操作,取证完毕后应及时与申请人沟通,并请申请人对取得得证据予以确认。如果是申请人操作,公证员应事先充分沟通,涉及操作程序上的重要步骤清洁性检查、保全方案中取证的先后顺序等内容,并在取证完毕后共同复查取证结果。其实也体现出公证机构在保全证据过程中发挥着不同的职能,一类是公证机构对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的行为,属于保全行为,是公证机构的一项独立事务;另一类是对申请人的取证行为的真实性予以证明,属于证明活动,是一种公证事项。
此处还需延伸出一个申请主体的问题,律师事务所可以做为公证申请人吗?律师事务所如果是为证明本所律师履行与委托人签订的委托代理合同的义务,是为履行取证义务,是可以的。律所做为申请人应提交委托人资料、律师事务所的执业许可证及律师执业证书、委托代理合同,利害关系证明材料,保全的对象为律所委派律师的取证行为。
(二)保全证据公证的种类
1.重庆市高级人民法院和重庆市司法局联合发文的《办理知识产权保全证据公证指南》第3条列明保全证据公证的种类:(1)对书证的保全公证;(2)对物证的保全公证;(3)对视听资料的保全公证;(4)对证人证言、当事人陈述的保全公证;(5)对电子数据的保全公证;(6)对行为过程和事实的保全公证。
2.实践中我们可以受理的保全证据公证范围:(1)电子证据保全: a.电子邮件、电子合同内容保全;b.微信、QQ、网络聊天及微博、博客等内容保全;c.网页信息、手机信息、网络交易、企业数据库、视听资料等相关内容的保全。(2)电话通讯存证: a.电话录音保全;b.视频对话内容保全。(3)知识产权保护领域: a.原创作品证据保全;b.网络盗播证据保全;c.手机游戏证据保全;d.现场购物证据保全;e.网上购物证据保全。(4)送达行为的保全: a.现场送达证据保全;b.邮政专递证据保全;c.公告送达证据保全。(5)现场状况的保全: a.公示证据保全;b.环境状况保全;c.特定状况保全。(6)证据备份保全: a.书证备份;b.证人证言。(7)对其他有法律意义的证据、行为过程的保全。
二、保全证据公证的价值
保全证据公证兼具中立性、广泛性、及时性、专业性的独特优势,在私力救济、审判实践领域越发受到青睐,在法律实践中充分展示其独特魅力。
(一)固化证据,保护利害关系人的合法权益。以著作权为例,作者在创作完成之时即取得权利,但是若未发表、登记,则难以自证其权利无瑕疵。权利人维护自己的合法权益,唯有无可辩驳的证据才能支撑自己的诉求,保全证据公证可以作为存储创作的过程、作品的原始载体等重要证据,高效证明著作权人在先完成的事实。因此,越来越多的企业和个人选择公证作为维权的重要法律手段,运用保全证据公证,破解取证难题,从而达到索赔求偿的目的,顺利实现维权初衷。
2019年6月27日,在“创新驱动·公证护航”——新形势下知识产权公证法律服务研讨会上,上线了基于区块链技术的知识产权保护平台——“行本·公证链”。平台应用了华龙艾迪公司拥有自有知识产权的“互联网数据取证系统”,能快速便捷地取得合法可信的证据,还可以为知识产权创造、应用、流转、管理和救济提供全方位的公证法律服务。
(二)助益维权取证,降低诉讼风险。众所周知,诉讼活动中证据为王,证据是人民法院查清案件事实、作出正确裁判的基础和依据。有经验的律师重视证据的收集胜过法庭辩论环节。可是申请人在自行取证的过程中,不易固定提取核心证据,易触犯相关法律的禁止性规定,致使维权成本增加及诉讼风险增大。而公证员参与的保全活动受《公证法》和《公证程序规则》的约束,真实、合法、连贯的取证过程为证据强有力的证明力奠定基础,因而公证证据更易为法院采信,大大降低了当事人因证据问题带来的诉讼风险。
《办理知识产权保全证据公证指南》第二十五条规定公证机构接受人民法院委托调查取证,应当在规定的时限内完成调查取证,并就调查内容、调查过程、调查结果等出具公证书、调查报告或法律意见书。该条文开辟保全证据公证的新途径,有效化解法院依职权取证工作难题,推动了公证诉讼的深度融合发展。
(三)保障私力救济,节约司法成本。申请人事先申办公证保存固定易灭失的证据,可以预防对方销毁、篡改证据或否认相关事实,有力保障自身在私力救济中居于有利地位。同时,若避免不了诉讼纠纷,事先准备好的公证证据也为起诉或应诉做好了充分的准备,有助于法官快速查清案件事实。对方在难以提供有力的相反证据的情况下,更愿意尽早与申请人就赔偿损失、停止侵权行为等民事责任的承担达成调解协议。如此,保全证据公证,一方面有效实现了知识产权的“物”尽其用,节约司法成本;另一方面快速化解矛盾,推动建设和谐公正的法治环境。
三、办理保全证据公证应当注意的问题
(一)对关联性的审查
《办理知识产权保全证据公证指南》第二十六条规定人民法院审查公证书的证明力时,应重点审查公证书的真实性、合法性以及与待证事实的关联性。保全证据公证的关联性,是指申请人与保全的证据有利害关系。
笔者认为,公证人对关联性的审查应持宽泛态度,仅做形式审查即可。如果保全证据的内容能够直接体现与申请人的关系,关联性的材料也可以不用另行提供。举例而言,在一起网络名誉侵权案件中,一位年轻女士和一位男士初识于网络贴吧,在共同话题下彼此产生好感,随后因三观不同导致感情破裂,男士心生不满,在贴吧散步攻击言论,败坏女士名誉。于是女士带上身份证来公证处寻求帮助固定侵权证据。女士向我们展示贴吧内容,我们浏览后发现言论中直接包含了女士的个人信息、日常生活照片,甚至还上传了身份证图片。这种情形下女士自然无需另行提交资料来申办公证,将贴吧言论打印出来做为关联材料使用即可。此处公证的关联性与审判实践中的关联性是不同的。从具体内容上来看,公证的关联性直接体现为待取证材料与申请人的关系,审判中的关联性则体现为保全证据公证固定的证据与案件争议事实的关系。从结果上来看的话,符合公证关联性的保全证据公证不一定会被法官采信。
(二)对真实性的审查
真实性,指的是客观存在。保全证据公证是证明证据确为公证人自己取得或亲自见证下取得。而且在法律问题和事实问题之间,公证人在保全证据领域更为关注事实问题。
以邮寄送达保全公证来说,我们对于邮寄的材料内容仅做形式审查,更为关注的是申请人邮寄的行为及邮寄的何种材料。笔者曾经办理过一件邮寄送达保全公证,申请人是一位民间数学爱好者,其向数学杂志社邮寄一篇自己证明哥德巴赫猜想的文章。我自己对于哥德巴赫猜想和文章内容是不懂的,但是不影响我能够办理该公证。作者如果是自己邮寄的话,是无法证明邮寄的内容的,在邮寄详情单上填写的邮寄函件名称也并非当然得出邮寄材料的结论。邮寄送达保全公证可以为作者证明其邮寄的行为,而且可以通过将邮寄文章的复印件做为公证书的附件来证明邮寄材料。
有这样一个案例,广东省佛山市某法院在审理一起案件时发现某公证员批量办理的多份公证书,可是保全的时间点都是同一时间,但是保全的地点确是不同的地点。《公证程序规则》第五十四条规定,公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理。一份规范的保全证据公证书里面理应会如此表述。公证书记载的内容出现明显不符合客观规律的情况,与真实性原则背道而驰,必将导致公证书形成的证据证明力受到质疑。公证人出具任何一份保全证据公证书,务必坚守真实性的原则底线,亲自见证方才有实质的证明力。
(三)对合法性的审查
公证的合法性是指公证证明的法律行为,或者有法律意义的事实和文书的内容、形式及取得方式符合国家法律、法规、规章规定,不违反有关政策和社会公共利益。我国已确立非法证据排除规则,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第七条也规定了“公证机构办理保全证据公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:…(二)保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形;…。”
举例而言,有公证员曾经办理过一件工程现状的保全,当时申请人与管理方发生纠纷被清除出场,其后就无权进入工程场地,但是施工场地内无人看管,仅有一段又低又矮的栅栏,抬脚就可以跨过去。于是申请人带领着公证人就跨过栅栏去取证。后面公证书就遭受对方的反驳,对其进入的合法性产生质疑。后来只有重新办理公证,改变进入方式,来到旁边的更高的建筑物,从上往下来俯拍工程的场地现状。篱笆栏虽然又矮又低,却可以阻挡法律人的翻阅。现在有部分公证处已经开展使用无人机技术,主要用于办理涉及在建工程、荒山林地方面的保全,有效解决非法进入的难题。
还有一种是租赁纠纷中的租赁物保全证据公证。常见的是承租人不在场时产权人来申请,保全方式为固定租赁物内的现状,特殊情形下会对物品进行清点。《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第十六条规定了办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证,应具备四个条件:(1)承租合同应办理公证,且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时,所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定;(2)承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的,申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证,一般邮寄送达保全证据或现场送达保全公证;(3)承租人存在违约事实;(4)申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任,承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。
现实中很多承租合同没有办理公证,是否可以办理保全证据公证呢?对此笔者个人认为在符合条件时仍可办理。这里涉及产权人的所有权和承租人基于承租合同而享有的债权、基于对租赁物的占有取得的用益物权、对自己物品的所有权的权利博弈。申办公证必须基于合法理由解除基础的租赁法律关系和占有的前提条件,应符合以下条件:(1)承租合同必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时,所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定和根本性违约情形;(2)承租人的根本性违约事实,且能够提供明确的违约证据材料;(3)发送基于承租合同约定的解约函,建议办理邮寄送达保全证据或现场送达保全公证。此举用以解除租赁法律关系并排除承租人继续占有的权利,建议解约函中给予承租人搬离租赁物和转移物品的合理期限,明确告知期限届满后的后果和采取办理保全证据公证措施;(4)产权人可以自己开锁进入租赁物;(5)申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任,承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。
 
(原创,转载需授权)
 

分享到:
收藏  |   保存  |   打印  |   关闭

相关推荐

    没有相关推荐