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以案例为视角浅谈监护制度的公证介入

 

2020-07-01 11:17:26      编辑:admin_bl

以案例为视角浅谈监护制度的公证介入
文/重庆市公证处  向光敏
重庆市弘平律师事务所  喻  弘
 
案例介绍
(一)案例简介
江女士与丈夫李先生咨询相关家事法律问题。江女士向公证员陈述,她与李先生均是再婚夫妻,她名下有房屋等财产,有全款取得的、也有按揭的;李先生名下也有财产,但江女士名下的财产多于李先生的。双方再婚前各有一个小孩,分别为刘小某和李小某,且均未成年;刘小某由江女士抚养,李小某由李先生前妻张某抚养。李先生的前妻张某常常利用李小某的名义找李先生索取财产,按江女士的说法是已经到了忍无可忍的地步,江女士担心李先生的前妻张某会无休止地索要财产和提出其它更过分的要求。江女士陈述完后,提出了以下困惑:一是对于李先生的财产,他本人可以自由处置,江女士不干涉,但是她自己的财产如何通过公证手段确保不被他人分割,比如她们婚前取得、婚后取得的所有财产、债权都各自享有?二是江女士想把自己的财产全部留给自己的小孩刘小某所有,但相关房屋保留李先生终生居住权,可不可以通过公证来实现?
在听完江女士的诉求后,公证员与江女士、李先生分别进行了进一步沟通,公证员发现李先生对财产问题并无不同意见,不存在任何担忧;而江女士则比较担心她的小孩刘小某,自诉其前夫不靠谱,若自己发生意外,也不希望把刘小某交给其前夫抚养教育,因现任丈夫李先生比较有责任心,夫妻俩感情也很好,刘小某也比较喜欢跟李先生在一起,自己也比较信任李先生,因此如果自己发生意外,希望由李先生来照顾刘小某,对其抚养教育。
(二)江女士、李先生的公证法律服务需求
在了解江女士、李先生的需求后,公证员大致罗列了以下几点:
1、江女士的财产安全问题;
2、江女士的财富传承问题;
3、江女士的小孩刘小某的监护问题;
(三)个性化的方案设计
针对江女士、李先生的上述需求,公证员初步设计提供了一套公证“组合拳”方案——夫妻财产分别所有制+遗嘱信托+遗嘱监护,并提出了公证处作为遗嘱信托监督人的思路,然后分别告知江女士、李先生实施上述行为所涉及相应的法律意义、法律后果以及注意事项,也告诉他们可以再慎重商量和思考,也可以进一步细化方案的具体条款。江女士、李先生对上述方案表示满意。
(四)延伸
乔布斯有言:人们压根不知道到底想要什么,直到你将产品放到他们眼前。上述案例在平时工作中比较常见,当事人传递出来的往往是迫切的“显性需求”,对于背后的“隐性需求”,可能当事人自己也没察觉,如果作为专业的法律服务提供者只是“点到为止”,只是办完这个公证便over,只是停留在“点”而不是“点——线——面”的思维轨迹上,那么离实现当事人真正的满意和幸福还差“最后一步”。上述案例中,公证员从当事人需求端出发,主动服务、全面服务,纵向、横向深挖当事人的“隐性需求”,积极运用公证介入监护制度,制定了周密详尽的个性化方案,及时跟进方案的落实,切实提升了当事人的满意度和幸福感,公证制度的价值所在也展现得淋漓尽致。
监护制度适用过程中公证介入的正当性
(一)被监护对象的特殊性
根据2006年2月23日全国老龄工作委员会办公室发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》显示,从2001年到2100年,中国人口老龄化发展趋势将经历快速老龄化(2001年-2020年)、加速老龄化(2021年-2050年)和重度老龄化(2051年-2100年)三个阶段,老龄化已然成为不可逆转的社会趋势。到2020年,老年人口将达到2.48亿,老龄化水平将达到17.17%,经笔者了解,多数城市的养老院,尤其是正规化、上档次的养老院都需要老人的监护人签字,老人才能入住,而对于孤寡、独居、失独老人而言,却难在谁来替他们签字……
另据民政部公布的数据显示,2018年全国结婚登记数为1010.8万对,离婚登记数为380.1万对。2013年以来全国结婚率最低的是2018年,结婚率仅为7.2‰。社会学家惊叹:“中国家庭在飞速崩溃,中国婚姻在火速终结!”。不稳定的婚姻,导致女性尤其是经济上早已独立的成功女性希望通过法律制度来解决自己比较关心的诸如财产的安全与传承、老人的照护、子女的抚养等问题,也对法律服务提供者提出了更高的要求。
除此之外,高净值人士、单身母亲、再婚家庭中的未成年子女、成年智障子女以及LGBTQ等特殊人群对监护也有着迫切的不同需求。
(二)公证介入的合法性
《公证法》第十一条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:……(三)委托、声明、赠与、遗嘱……(十一)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。”第十二条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:……(四)代写与公证事项有关的法律事务文书;(五)提供公证法律咨询。”
2000年国务院批转的《关于深化公证改革的方案》指出“要充分发挥公证机构的服务、沟通、证明、监督作用”、“公证机构要改变单一证明的工作方式,努力拓展公证业务领域,积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务”。
公证员作为社会公共法律服务的提供者,在监护事件中行使着非讼裁量权。在这个过程中,不仅需要公证员耐心、细心地提供全面周到的咨询,还需要洞悉当事人的隐性需求从而提供符合其气质的个性化方案;不仅包括监护协议的拟定、公证,还包括监护协议的执行、监督;不仅涉及人身管理,还涉及财产管理;不仅关涉对自己的爱,还关涉表达对他人的爱、对世界的温暖回馈。
(三)公证介入的价值
公证介入监护领域,一是公证作为第三方,在监护的起始、执行、结束整个过程中,坚持最有利于被监护人原则、最大程度地尊重被监护人真实意愿原则,实现被监护人利益最大化,能最大程度地书写我国《民法总则》第三十五条之规定;二是赋予监护相关的文书以更大的证明力,经过法定程序公证的有关监护方面的文书,人民法院应当作为认定事实的根据;三是确保监护人未来在行使监护职责时可以有效地排除他人对监护权的争夺;四是行使公共司法监督职能。只有有效的监督才是最真实的保障,公证机构一方面对所办理公证的当事人、文书进行谨慎的审查、事前的风险防控,另一方面在监护适用过程中可以公证监督人的角色监督方案的具体执行并在特定情况下代被监护人维护其合法权益。
 监护制度适用过程中公证介入的路径选择
(一)专业的人做专业的事:咨询、代书、调解……
公证人起源于古罗马的“达比伦”,是专门从事代书职业的人,其基本职能是代拟各种法律文书和确认文约。纵观国内外,公证人无时无刻不在提供咨询,而且在法国有着“咨询义务是公证的生命线”之说。为满足当事人需要,公证人也无时无刻不在代写与公证事项有关的法律事务文书,包括但不限于委托书、声明书、遗嘱、婚前财产约定、夫妻财产约定、变更子女抚养协议、赠与合同、遗产分割协议、财产分割协议、法律意见书等等。
公证人作为公共法律服务体系建设中的一员,较之于法官、律师,具备中立的第三方身份、防控风险的严谨思维、专业的法律知识与较高的职业素养,一直行走于家事法律领域,为家庭的幸福保驾护航。
(二)综合公证法律服务:个性化方案设计形成“组合拳”
监护制度作为家事法律领域很重要的一项制度,事关家庭的和睦与幸福。就成年监护来讲,我国《民法总则》第三十三条规定可见雏形,但与日本、美国等意定监护制度已基本形成完整体系的国家相比,还相差甚远,由于条款粗略,没有具体细则,存在可行性问题,相关条文往往成为一纸空文,相关部门比如村委会、居委会、民政部门的职能也难以得到充分发挥;在这种背景下,公证作为公共法律服务体系的重要组成部分,应当充分发挥其服务、沟通、证明、监督的职能,提供综合性的、全方位的公证法律服务以满足当事人的个性化需求。
1.遗嘱监护公证
《民法总则》第二十九条规定了遗嘱监护,即“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”遗嘱监护公证是指未成年子女或者成年智障子女的父(母)担任监护人的,向公证处申请以设立公证遗嘱的方式,为未成年子女或者成年智障子女,单方分别指定或双方共同指定监护人。遗嘱监护公证的目的在于最大程度保障子女的利益,设立的主体仅限于父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母;对象仅限于子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
2.意定监护公证
2013年7月1日起施行的《老年人权益保障法》第一次明确规定了意定监护制度,即老年人意定监护;2017年10月1日起施行的《民法总则》将被监护人的范围予以扩大化,第三十三条规定了成年人意定监护,即“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。”
根据《民法总则》的上述规定,此处意定监护指狭义上的为本人设立的监护,是指公证机构根据均具备完全民事行为能力的被监护人(自然人)、监护人(自然人、社会组织)、监督人(自然人、社会组织)的申请,对各方签署的意定监护协议或者单方面文书进行公证。实践中以意定监护协议的表现形式比较常见,在发达的日本也是以意定监护合同来实现的,因为意定监护涉及的内容太过宽广,尤其涉及监护人、监督人的众多职责,需要几方当事人的合意,所以笔者建议实践中尽可能让当事人选择协议而不是单方面文书。
3. 协议监护公证
《民法总则》第三十条规定了协议监护,即“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”该条规定为多个具有监护职责的监护人互相推诿监护职责或相互争夺监护权的情形提供了解决之道,该条不适用《民法总则》第二十七条、第二十八条规定的监护人优先顺序。协议监护公证,是指公证机构根据多个具有监护职责以及监护能力的监护人(自然人、社会组织)、监督人(自然人、社会组织)的申请,对各方签署的监护协议进行公证,可实现被监护人的利益最大化。
4.监护公证+其它公证路径
当事人要求办理监护协议等公证,则只是整个公证活动的开始,而不是结束。个案的尽善解决,还应探求当事人的隐性需求,比如监护人无报酬的情况下,被监护人会不会想用某某财产对监护人进行回馈;又比如独居老人想让相处多年但没领结婚证的女伴做监护人,那么老人的子女会不会担心其财产被骗取……除了监护公证,可能还需要多种包括婚前财产约定、夫妻财产约定、遗嘱、生前预嘱在内的其它公证路径,从而最终形成一套“组合拳”。
(三)公证机构可以担任意定监护制度中的监督人
1.监督空白背后的隐患
日本法上的“任意监护”文义相当于中国法上的“意定监护”,在监督方面,日本引入家庭法院监督和监护监督制度的做法相比美国持续性代理权制度,具有更加完善的公权力监督机制。我国立法在这方面是一片空白,仅在《民法总则》第三十六条规定了“事后救济”,即被监护人权益受损害情况下的法院撤销监护人资格——安排临时监护人——指定监护人,而且这个漫长的程序容易使得被监护人的利益陷入岌岌可危的处境,实践中“某老人的财产被非法侵占”、“某老人被虐待”等新闻也不绝于耳。因此,监护制度中的监督人角色、监督职责等亟需加以明确。
2.公证机构的特性性
若被监护人有相应的监督人可选,建议尽量在方案设计中设定监督人;若没有合适的人选,则可以考虑将公证机构设定为监督人。因为公证机构以国家公信力为背书,以预防纠纷为主线逐渐转向预防、解决纠纷并举,在提供综合公证法律服务的过程中,以法律依据为准绳,坚持客观、公正原则,不偏不倚地衡平各方当事人的权益。同时,随着社会的不断发展,社会大众对公证这款法律服务产品也会不断提出新的要求与期望,公证机构应当以大众需求为中心,以大众利益为出发点,在践行社会责任的过程中提供更为精准、便利的综合法律服务。
结语
在养老难、扶弱难的现实背景下,在社会公共法律服务体系建设的法治背景下,公证人作为法律服务的提供者应进一步优化服务模式,积极参与社会治理,为国家排忧解难,为中国法治建设出一份力。公证人,理应在社会发展潮流中提升自己的综合素养,在书写法律的过程中更加职业化、专业化、精英化,在为大众权益保障的路上兢兢业业,尤其是在为孤寡老人、独居老人、失独老人、高净值人士、单身母亲、再婚家庭中的未成年子女、成年智障子女以及LGBTQ等特殊人群服务过程中,要洞悉其隐性需求,从而设计出更有针对性、更为全面的方案。

(原创,转载需授权)

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